Ejercer un Derecho (Memoria y Derechos Humanos)
El colega Roberto Gargarella confunde
en su artículo lo que es alegar razones con lo que es o significa "alegar
Derechos"; allí nuestro colega se equivoca. Uno no debe estar justificando
continuamente su derecho a la libertad o a la vida. Esos derechos están para
ser ejercidos, (por eso son derechos, no “razones”). En la respuesta de Gargarella queda
desdibujada la diferencia esencial entre alegar razones y alejar derechos (entre alegar
una razón y alegar un derecho). No es lo mismo. En su texto queda desdibujado
el derecho mismo. ¿Qué significa entonces tener un derecho? ¿Qué significa
tener un derecho que sólo se puede ejercer “alegando razones públicas” (no
queda claro ante qué tribunal culto y elevado que acepte nuestras razones para
ejercer un derecho). ¿Se necesita siempre alegar una razón pública para ejercer
un derecho? No. Por eso me pregunto si reformar la CN es o no es un derecho. No
se requieren siempre razones para ejercer un derecho, sino que el ejercicio
mismo de los derechos es parte esencial de la democracia. Si hay un
procedimiento establecido (el tiempo de las razones es la legislación) y se
cumple, eso es suficiente para el derecho. Que se cumplan los requisitos legales de su
ejercicio, no que se publiciten las "razones" para ejercerlo.
Gargarella
confunde este punto esencial de la filosofía. Hay una diferencia esencial entre
alegar una razón y alegar (o ejercer) un derecho. (Gargarella puede decir que
esto es iusnaturalismo, es probable, pero así nació el liberalismo, alegando
los derechos del hombre frente a la “razón” de Estado; que los debía respetar,
no hay que tener siempre una razón válida o buena para ejercer un derecho; las
razones por las cuales se tienen derecho se discutieron en el parlamento, la
razón se esboza para vulnerar derechos, no para ejercerlo) No hace falta tener
siempre una razón para alegar un derecho. (sobretodo si le creemos a Hobbes,
que la razón no es más que la voluntad de los que mandan, la razón de la
fuerza) El liberalismo hizo –al contrario- de la fuerza de un derecho el
argumento de la razón del individuo frente a la autoridad arbitraria del Estado.
Es el estado el que debe alegar razones para vulnerar derechos y no el
individuo para ejercerlos. Sobre este razonamiento se construyó el liberalismo. El derecho es el
limite de la legalidad. Si alegar
razones fuera lo mismo que alegar o ejercer derechos, quedaría desdibujado el
liberalismo. (hay derechos previos al Estado que el Estado debe respetar, no
inquirir, como el derecho a la vida, yo no debo “alegar razones” para poder
vivir)
Muchas veces basta
pues con alegar un derecho. No necesito que dos personas que se quieren
divorciar aleguen razones suficientes para hacerlo: ellas pueden alegar su
derecho a hacerlo, sin que yo les pida que me digan sus “razones” (entrometerme
en su vida, darles permiso) para hacer algo que es su derecho. Gargarella se
equivoca en este punto. Confunde razón y derecho. Confunde tener razones con
tener derechos. La razón es una piedra angular del derecho. Pero no es el
derecho. Yo puedo no tener razón y tener derecho y el derecho puede ejercerse
incluso cuando no tengo las razones (que por momentos parecen permisos) para
ejercer mi derecho. Vayamos al ejemplo que Gargarella mejor conoce: el derecho
de protesta. Ese derecho puede ejercerse sin “alegar razones” públicas, (pedir
permiso para protestar) que puedan ser “evaluadas y atendidas”. Si la protesta
es un derecho se puede protestar (cuando se quiera) sin pedir permiso. Sin
tener que alegar una razón “atendible” para ejercer un derecho esencial. La
línea que traza Gargarella es complicada. Porque sitúa al derecho en una
posición de subordinación respecto de la razón pública. Pero el punto es que no
queda claro dónde (quién detenta) la Razón. (los académicos) El derecho es
derecho porque nos preserva de estos problemas. El derecho es universal. Y
todos pueden ejercer sus derechos sin alegar “razones” para su libre ejercicio.
(que se puedan atender, desde dónde?) Por ejemplo, el derecho a la educación,
el derecho a la vivienda, el derecho al empleo, a la vida digna, no demanda
“razones” para su ejercicio. Sólo se demanda un derecho. Nadie tiene que justificar
su querer ejercer su derecho a una vida digna o un trabajo. Nadie debería tener
que verse obligado a justificar ante un tribunal elevado sus “razones” para ejercer
su derecho a tener una educación de calidad, o una vivienda digna. Son
derechos. No necesitan ser fundamentados. (Bobbio) Sino ejercidos. Con los
derechos basta. Para eso se los enuncia. Para eso son derechos. Sino la vida
sería un debate permanente. Una democracia directa, cotidiana, difícil de
pensar. Donde la gente vaya por la vida alegando sus razones y no sus derechos.
El derecho parece un camino allanado para ser ejercido. Las razones pasan por
el parlamento. Mucha gente no sabrá dar razones públicas atendibles de sus
derechos. Por ejemplo, una persona por nacer. Un anciano senil. Un preso en una
cárcel hacinada. Pero que no puedan (no hayan sido preparados para dar) razones
(atendibles, públicas, dignas de ser evaluadas), no significa, como cree Gargarella,
que no tengan derechos. Los tienen. Porque alegar razones es diferente de
alegar derechos. Las razones sirven al debate. Pero eso no debe ser confundido
con el ejercicio de un derecho. Tener una razón y tener un derecho son cosas
diferentes. Gargarella confunde pues
“alegar “razones” con “alegar derechos”. La razón hace el derecho. Pero no
es el derecho. Tener un derecho no significa tener razón ni tener que alegar
siempre razones para poder ejercerlo. La libertad de prensa es un derecho de
toda sociedad libre. Y no necesita ya ser justificada en su ejercicio. Porque
la democracia ha convertido esa libertad en un derecho.
Gargarella escribe un
artículo interesante, pero deja sin responder nuestro principal argumento. El
ejercicio de la reforma se vincula también a las nuevas generaciones que
aprendieron lo que era el Derecho aprendiendo lo que era la ESMA. No antes. Antes
no sabíamos qué era el derecho. Porque no sabíamos lo que era la ESMA. Porque
las puertas de la ESMA estaban cerradas. Muchos las querían conservar así. La reforma del derecho supone una nueva palabra, que
durante mucho tiempo no quiso ser oída. Hay un cambio de paradigma en el
derecho penal y civil, y ese cambio debe llegar a la punta de la pirámide.
Cuando Aramburu reimplantó la constitución que tenemos era conservador. No se
puede decir que la CN que reemplazó a la constitución de los derechos sociales
es progresista. Esta constitución fue usada para negar el progresismo. Eso no
implica negar el talento de Alberdi. Implica pensar y tomar su legado. Lo que
Gargarella debería explicar es por qué no podemos ejercer ese derecho.
Para ejercer un derecho no
necesito una razón. Necesito un derecho. No se necesita una buena razón ante
profesores para ejercer un derecho que la constitución reconoce. Se necesita
cumplir los requisitos que la constitución establece, que no es lo mismo. La
reforma de la constitución es un derecho. Por eso Gargarella comete un error.
Confunde razón y derecho. Confunde tener una razón con tener un derecho.
Por momentos parece
que para el colega Gargarella cualquiera que no piense como él comete un error,
o está equivocado. Lo interesante de los debates es que puede haber varias
razones. No una. No se trata de ver quién tiene razón y quién “se equivoca”. Gargarella
no responde mucho de lo que dije. Deliberadamente decide volver sobre la
tangente (omite la cuestión generacional) de decir que lo de los otros, lo que
exponen los otros, no son argumentos. Que el otro está en un error, que la
suyas no son razones, son malas razones. Todas estas calificaciones son
verticales. No hacen a un debate. Porque el debate necesita de la igualdad. Del
mismo derecho de todos a ser escuchados.
Tal vez Gargarella no ve lo
que estamos diciendo. Tal vez no logra entender lo que estamos diciendo (que
para nosotros es un argumento de la mayor importancia, aunque para él sea un
error) Estamos diciendo que hay un
lenguaje inmerso en el Derecho. Una manera de hablar el derecho (que hizo
posible la ESMA); un lenguaje que durante mucho tiempo fue cómplice de una
manera de hacer y ejercer (y enseñar) el derecho, (que acabó en la dictadura)
palabras, frases, ideas vagas, principios, aplicaciones, que no son derecho
positivo, pero que luego se convierten, se transforman en una forma de hacer Derecho.
Hay que pensar por qué esta constitución podía ser enseñaza durante el Proceso.
Una reforma de la constitución debiera atacar el lenguaje que aun usa el
derecho. También el lenguaje puede matar. Desaparecer. No decir. Ser cómplice.
La reforma tiene como eje renovar el lenguaje, reformar el derecho desde el
lenguaje, el lenguaje de la democracia se opone al lenguaje que hablan las cárceles
que torturan o matan. Gargarella no ve que nuestro principal eje es el lenguaje
heredado. Reimpuesto. Hecho norma. El lenguaje que deja sus huellas, sus marcas
en los cuerpos, en los menores torturados con bolsas en las comisarías, en las
mujeres, en la trata, en la violencia. En la pobreza intolerable, en la
desigualdad que avasalla todo derecho. En grandes porciones del derecho todavía
hablamos un lenguaje equivocado. Hay una palabra que falta. Hay una palabra
desaparecida. Torturada. Hay un lenguaje que fue torturado, secuestrado,
violado, robado, arrojado al río. Muchas de las injusticias que denuncia
Gargarella tienen que ver precisamente con ese lenguaje y con ese derecho que
no llegó a ser, un derecho que no se anima a ver. Porque se hizo no viendo.
Necesitamos un derecho que vea, que realmente ponga como prioridad la lucha
contra la pobreza, la desigualdad o la injusticia y la impunidad de los
crímenes. Una reforma esencial que demuestre que el derecho argentino aprendió
de su pasado y no está dispuesto a volver a repetir atrocidades.
Podemos pensar un lenguaje
diferente que construya un derecho mejor. Un derecho sin complicidad. Sin silencio. Un derecho con un lenguaje para la democracia. Un derecho que deje de
ser cómplice. Que abandone el modelo de la complicidad.
Brasil y Chile, dos
países de la región con los cuales a menudo se compara a la Argentina, han
tenido muchas reformas de su constitución y nadie las ha discutido. Llegaron a
hacer una reforma para cambiar la palabra “hombre” por la palabra persona. Esto
demuestra que la constitución no es ni debe ser intocable. Que el derecho está
vivo.
Terminar con la
impunidad es refundar el derecho. Una de las ventajas de la Argentina de hoy es
que ya no hay nadie afuera de ningún debate. Están todas las voces. Por eso la
crítica de Gargarella no es justa. Por eso no es una pantalla llevar adelante
los juicios de DDHH. Porque allí se piensa también el pasado concreto
(menemismo, dictadura, endeudamiento, persecución, vaciamiento moral,
ideológico, persecución de estudiantes, de sindicalistas, vaciamiento de la
economía, la fisiocracia es impensable sin el Proceso y los empresarios que le
pedían a Videla “diez mil muertos más” para que funcione bien la “economía de
mercado”, “la racionalidad” del mercado “libre” necesitó del Proceso). Todo
esto debe ser pensando, y repensado. También en esos juicios se debate –o se
define- el rol de la constitución. El lugar del derecho.
En
síntesis, Gargarella confunde alegar razones
con alegar o ejercer derechos, no responde el argumento generacional (que
trata como una variante del “estar equivocado”) y subsume la discusión de modo
vertical, de modo que las perspectivas o argumentos del otro (incluso cuando no
son comprendidos, por ejemplo, cuando subestima lo importante que es reformar
el lenguaje que habla el Derecho) son presentados como “errores” y no como
diferencias.
Finalmente,
resulta contradictorio que Gargarella se jacte de que la constitución es
generosa. El punto es que esta constitución además de “generosa” fue
“compatible” con la impunidad de los crímenes de lesa humanidad. Que bajo esta
constitución suceden, precisamente, las atrocidades que Gargarella denuncia. No
se trata de que esta constitución “permitió” o “fue tolerante” con los juicios,
sino que precisamente no los exigía y dependieron no de la constitución, no del
derecho, sino de la política. La generosidad es un concepto equivocado para
hablar de la constitución. La función del derecho no es ser “generoso” o
dadivoso, sino ser derecho. Eso revela que el mayor problema de la constitución
es el idealismo de su propio lenguaje. No es un problema de “generosidad”, sino
de base. De lenguaje. De concepción. De Historia. De cómo funciona el derecho.
De cómo y para qué fue construido. Y para qué puede servir hoy.
